Na realidade, ocorre uma inconstitucional incidência do PIS e da COFINS sobre o ISS (Imposto Sobre Serviços), conforme passamos a expor.
A COFINS e o PIS têm como fato gerador o faturamento mensal da empresa, assim considerado a receita bruta proveniente dos serviços prestados, de maneira que aí está incluso o montante de ISS incidente sobre estas operações, vez que este é calculado "por dentro", integrando o preço do serviço prestado.
De fato, a incidência também ocorre sobre outras receitas, que não são oriundas do faturamento, mas sim de valores que ingressaram na empresa para recompor o capital ou para custear o ônus suportado na atividade. Assim, as mencionadas contribuições sociais acabam por incidir sobre o tributo, que é uma receita do Município.
Nota-se que, devido ao fato do imposto municipal estar embutido no preço dos serviços praticados pelas prestadoras de serviços, para efeito do cálculo do PIS e da COFINS a base de cálculo destas contribuições fica indevidamente aumentada com a inclusão do imposto, o que está em desacordo com o conceito constitucional de faturamento. Dessa maneira, se não se procede à exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições, há um alargamento indevido da base de cálculo destas.
Quanto ao posicionamento dos tribunais, vale ressaltar que recentemente (24/08/2006) o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo sido proferidos 6 (seis) votos favoráveis aos contribuintes (autos do Recurso Extraordinário nº 240785), observando-se que o mesmo raciocínio é perfeitamente aplicável com relação ao ISS, vez que este, assim como o ICMS, também é calculado "por dentro", compondo o valor do serviço, sendo utilizado como base de cálculo para apuração do PIS / COFINS devido.
Pode-se dizer que a cobrança de PIS/COFINS sobre o ISS nas operações de prestação de serviços tem a natureza de adicional de ISS, pois trata-se de incidência de tributo sobre tributo.
Portanto, a incidência da COFINS e do PIS sobre o ISS é inconstitucional, pois fere o princípio da não-cumulatividade, previsto na Constituição Federal, razão pela qual os valores a ele correspondentes devem ser excluídos, para efeito de cálculo e apuração das contribuições sociais devidas.
No caso de tributos já recolhidos, há a possibilidade de pleitear-se - administrativa ou judicialmente - a restituição (ou compensação) dos valores recolhidos indevidamente, haja vista haver previsão legal para tanto: o artigo 170 do Código Tributário Nacional, e as Leis Ordinárias n.º 8383/91 e 8212/91.
Para seguir este procedimento aconselha-se a orientação de um especialista, pois o Poder Público poderá não concordar com o entendimento do contribuinte.
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