Advogados do(a) AUTOR: LIGIA VALIM SOARES DE MELLO - SP346011,
LUIS FERNANDO XAVIER SOARES DE MELLO - SP84253, LUIS FERNANDO VALIM SOARES DE
MELLO - SP419676
RÉU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Trata-se de ação de procedimento comum movida por Indústria e Comércio de Eireli-EPP em face da União (Fazenda Nacional), objetivando, em sede de tutela de evidência, seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade das contribuições para o PIS e à COFINS até o trânsito em julgado da presente demanda, ou ao menos, que seja determinada a cobrança das mencionadas contribuições com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculos; autorizada a compensação imediata dos valores já pagos indevidamente com os débitos vincendos; e suspenso o parcelamento até o posterior recálculo, cuja retificação deverá ser feita excluindo os valores vincendos e abatendo destes os valores já pagos indevidamente.
Não sendo esse o entendimento deste Juízo, requer seja deferido
o pedido antecipatório ao menos em relação ao primeiro pedido.
Subsidiariamente, requer seja concedida a tutela de urgência antecipada
antecedente, determinando-se a imediata exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS e da Cofins.
Com a inicial, documentos. Custas (Id. 17413334).
Os É o relatório.
Decido.
No caso concreto, a autora impugna a inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que os valores recolhidos a esse
título não se caracterizam como faturamento ou receita.
Aduz que realizou parcelamento do débito de COFINS no montante
de R$ 14.953,85 em 29 parcelas de R$ 515,65 e que calculou o valor de R$
1.897,90 a ser excluído e restituído deste montante e requer a suspensão do
parcelamento até que seja recalculado o montante devido.autos vieram conclusos
para decisão.
A autora afirma, também, efetuou um levantamento do valor recolhido a título de ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS nos últimos 5 (cinco) anos e encontrou um montante de R$ 30.206,32 a ser restituído, motivo pelo qual requer seja deferido em sede de tutela a imediata compensação destes valores com os débitos vincedos. O STF ao julgar o RE 574706/PR, submetido ao regime de repercussão geral, fixou o entendimento de que o ICMS não integra o faturamento ou receita bruta da contribuinte do PIS e da COFINS, como pode ser aferido abaixo:
“REPERCUSSÃO GERAL
(...)Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS
e da COFINS.
O Tribunal iniciou o julgamento de recurso extraordinário em que
se discute a
possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da
contribuição para o PIS e da
COFINS. Na origem, o acórdão impugnado considerou válida a
inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadorias ou na
prestação de serviços no conceito de faturamento, para fins de definição da
base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
Para a recorrente, sendo o faturamento o somatório da receita
obtida com a venda de
mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a
incidência de outras
parcelas que escapam à sua estrutura. Defende, dessa forma, que
o ICMS recolhido na venda de mercadorias ou na prestação de serviços não
constitui patrimônio ou riqueza das empresas, mas única e exclusivamente ônus
fiscal.
Inicialmente, a Corte negou provimento a agravo regimental em
que se pretendia a
reconsideração de decisão monocrática que não admitiu o ingresso
de ‘amicus curiae’
após a inclusão do processo em pauta para julgamento.
Prevaleceu, no ponto, o
entendimento segundo o qual o ‘amicus curiae’ somente
pode demandar a sua
intervenção até a data em que o relator liberar o processo para
a pauta (ADI 4.071
Agr/DF, DJE de 16.10.2009). O Colegiado ressalvou que essa
orientação jurisprudencial não impede a apresentação de memoriais pelas
entidades interessadas.
Quanto ao mérito do recurso extraordinário, a ministra Cármen
Lúcia (Presidente e
relatora) deu-lhe provimento, para determinar a exclusão do
saldo a recolher de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Rememorou que o STF, em diversos julgados, definiu o conceito de
faturamento, para
fins de tributação, como a receita bruta proveniente da venda de
mercadorias ou da
prestação de serviços. Num. 17698316 - Pág. 2
Também observou que, no julgamento do RE 240.785/MG (DJE de 16.12.2014), preponderou a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
Consignou, com apoio na doutrina, que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcelas correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS, ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo, revelam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, também não é possível excluí-lo totalmente. Isso ocorre porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF (“§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa àcirculação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”).
Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou
que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a
quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de
uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é
o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da
operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do
montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título,nas operações
anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a
diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de
ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia
(distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na
fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto
gerado na operação anterior.
Diante disso, a relatora esclareceu que, em algum momento, ainda que não o mesmo, o tributo (que não constitui receita do contribuinte) será recolhido. Logo, ainda que contabilmente escriturado, o tributo não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Num. 17698316 - Pág. 3
Ademais, afirmou que, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil do ICMS. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.
Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir
que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o
montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo STF,
motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS
e da COFINS.
Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.
Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I) importa transferência integral do montante recolhido às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.
Segundo a relatora, se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. A ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam a relatora. O ministro Edson Fachin divergiu desse entendimento e negou provimento ao recurso.
Para ele, o conceito jurídico constitucional de faturamento traduz-se na somatória de receitas resultantes das atividades empresariais, e não apenas das decorrentes da venda de bens e serviços correspondentes à emissão de faturas.
Ressaltou que o desate da controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte. Num. 17698316 - Pág. 4
Observou haver, na jurisprudência do STF, distinção entre os conceitos de ingressos em geral e de receita bruta, pois esta significa uma oscilação patrimonial nova e positiva, e não um incremento no patrimônio do contribuinte, afinal também ocorre em casos de venda com prejuízo.
Explicitou que os ingressos abrangem, em volume econômico, as receitas,
o faturamento e o lucro. A receita é, em princípio, uma modalidade de ingresso;
em contrapartida, representa um continente perante o faturamento, englobando-o
por completo. Já os lucros constituem uma fração da receita, podendo decorrer
do faturamento ou de outras modalidades de receita, daí não estarem abarcados
por completo pelo faturamento.
Assim, embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva, independentemente da motivação do surgimento da obrigação tributária ou da destinação final, parcial ou integral, desse numerário aos cofres públicos, após devida compensação decorrente da não cumulatividade.
Acrescentou que a exclusão do montante do produto das operações, sem expressa determinação normativa, importa ruptura no sistema da COFINS e aproxima indevidamente a contribuição sobre o faturamento daquela sobre o lucro. O simples fato de fundar-se em ônus tributário não desqualifica a parte do preço como receita bruta.
Ressaltou que o faturamento, espécie do gênero receita bruta,
engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação
de serviços, até mesmo o “quantum” de ICMS destacado na nota fiscal.
Ponderou que o destaque do tributo não guarda perfeita coincidência com o traslado econômico do ônus fiscal, em conta da diversidade e complexidade das variáveis naformação do preço, para fins de averiguar com precisão a repercussão econômica dos tributos indiretos. Quanto à alegada inconstitucionalidade da incidência de contribuição sobre tributo, constatou que a tributação se dá em relação ao preço da operação final, embora neste esteja incluído o numerário de ICMS destacado, devido e recolhido. Mesmo que assim não fosse, não há ocorrência de “bis in idem” na espécie, dado que este conceito denota a imposição tributária de dois impostos instituídos pelo mesmo ente político, com a mesma e única materialidade.
Para ele, o ordenamento jurídico comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, como é o caso da incidência do ICMS sobre o próprio ICMS.
Acrescentou que, por conta da fixação da base de cálculo na expressão receita bruta, a contribuição para o PIS e a COFINS incidem sobre elas mesmas, pois essas englobam o valor que será destinado ao seu próprio pagamento. Num. 17698316 - Pág. 5
Consignou ser firme a jurisprudência do STF segundo a qual não há óbice constitucional a que coincidam as hipóteses de incidência e as bases de cálculo das contribuições e as dos impostos em geral.
Entendeu, dessa forma, que a normatividade constitucional comporta a inclusão dos valores destacados de ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
Acompanharam a divergência os ministros Roberto Barroso e Dias
Toffoli. Em seguida, o julgamento foi suspenso.
RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento
em 9.3.2017. (RE-574706)” –
foi grifado. (Informativo STF, n. 856, de 6 a 10 de março de 2017)
“REPERCUSSÃO GERAL
(...)Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS
e da COFINS - 2
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856.
Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os ujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não hes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se ncorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores ão destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.
Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago
não tem natureza de aturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso
de caixa. Por essa razão, ão pode compor a base de cálculo da contribuição para
o PIS ou da COFINS.
Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em ua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até um. 17698316 - Pág. 6 a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividadeaplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 55, § 2º, I, da CF1.
Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou
que a Constituição, o tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia
a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma
subtração em que o minuendo é o contante de imposto devido e o subtraendo é o
montante de imposto anteriormente obrado ou cobrável. O realizador da operação
ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do
ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, as operações ou prestações
anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos ofres públicos a
diferença resultante dessa operação matemática.
Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado a fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto erado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento ara fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o alor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.
Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural o imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade peracionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.
Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir
que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o
montante integral não se inclui a definição de faturamento adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, motivo por que ele no pode compor a base de cálculo da
contribuição para o PIS e da COFINS.
Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.
Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, ‘in fine’) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.Num. 17698316 - Pág. 7
Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso.
1. CF, art. 155, § 2º, I: ‘Art. 155...§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao
seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for
devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de
serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou
pelo Distrito Federal’.
RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (RE-574706)” – foi grifado. (Informativo STF, n. 857, de 13 a 17 de março de 2017).
Nesse ponto, saliento que a compensação, nos termos do que
preceitua o art. 170-A do CTN, só pode ser realizada após o trânsito em julgado
da ação. Desse modo, inviável o pedido de compensação imediatada, assim como o
de suspensão do parcelamento do débito de Cofins, pelo que indefiro o pedido de
tutela de evidência.
No que tange ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito
decorrente da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
vislumbra-se a probabilidade do direito da parte autora.
O perigo de dano também está caracterizado, visto que a exigibilidade dos tributos ora combatidos sujeita o contribuinte aos efeitos coativos indiretos, inscrição no CADIN e positivação de certidão de regularidade fiscal, com as nocivas consequências que daí advém (não participação em licitações e contratos com o Poder Público, não obtenção de financiamentos e empréstimos etc.), bem como aos diretos, constrição patrimonial em execução fiscal.
Diante do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido
de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito
decorrente da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Cite-se e intime-se a União, na pessoa de seu
representante legal (PFN), para eventual oferta de contestação.
Intime-se o representante judicial da parte autora.
Guarulhos, 24 de maio de 2018.
Fábio Rubem David Müzel
Juiz Federal Num. 17698316 - Pág. 8
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