D E C I S Ã O
Trata-se de ação sob
o procedimento comum ajuizado por EMPRESA DE COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E
EXPORTAÇÃO em face da UNIÃO FEDERAL, por meio da qual visa, em sede de
tutela de urgência, que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade
das contribuições para o PIS e à COFINS até o trânsito em julgado da presente
demanda, ou ao menos, que seja determinada a cobrança das mencionadas
contribuições com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculos, efetivando-se a
compensação imediata dos valores pagos que entende indevidamente recolhidos com
os débitos vincendos. Sustenta em suma, a inconstitucionalidade da sistemática
não-cumulativa das contribuições, haja vista que os valores de ICMS não
constituem seu faturamento ou receita, o que foi corroborado com o recente
julgamento, pelo e. STF, do Recurso Extraordinário nº 574.706, em sede de
repercussão geral. Deu à causa o valor de R$ 82.504,66 (oitenta e dois mil
quinhentos e quatro reais e sessenta e seis centavos). Custas recolhidas no ID
17917879.
Vieram os autos à
conclusão para a apreciação da tutela de urgência.
É o relatório. Passo a decidir.
Para concessão de tutela provisória de urgência, é necessário preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Num. 18008290 - Pág. 1U: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Pelo primeiro requisito, entende-se a relevância do fundamento fático-jurídico da demanda, traduzido pela verossimilhança das alegações. A seu turno, o pressupõe o risco de ineficácia periculum in mora da medida que possa ser deferida apenas por ocasião do julgamento definitivo.
A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I).
Até a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha desalários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, inclusive sem vínculo empregatício (artigo 195, I, “a”, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea “b”) e sobre o lucro (alínea “c”).
A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n° 7/1970, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n° 70/1991, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.
Ambas as contribuições possuíam como base de cálculo o faturamento, que sempre foi entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (confira-se: ADC n° 1-1/DF; artigo 3º da Lei nº 9.715/1998).
Posteriormente, a Lei n° 9.718/1998, pela qual foi convertida a Medida Provisória n° 1.724/1998, dispôs que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (artigo 2°), correspondente à receita bruta da pessoa jurídica (artigo 3°, caput), entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigo 3°, § 1°). Em razão desta definição de faturamento, prevista por lei ordinária precedente à EC nº 20/1998, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 390.840-5/MG, em 09.11.2005. Por fim, o § 1º foi revogado pela Lei nº 11.941/2009. Com a promulgação da EC n° 20/1998, foram editadas as Leis n°s 10.637/2002 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) e 10.833/2003 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) que alteraram a base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, ao considerar o valor do faturamento entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n° 20/1998, para fins tributários, fixou-se uma sinonímia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais.
Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional), faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica.
Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade.
Na medida em que a EC n° 20/1998 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita” ou faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e a base de cálculo respectiva como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado.
As empresas tributadas pelo regime da Lei n° 9.718/1998 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n° 20/1998.
Por se considerar que os valores do ICMS estão inseridos no preço da mercadoria, por força de disposição legal – já que é vedado o aparte de tal tributo do preço do bem, constituindo o destaque respectivo mera indicação para fins de controle – e da sistemática da tributação por dentro preconizada pelas Leis Complementares nº 87/1996 e 116/2003, construiu-se larga jurisprudência no sentido de que é legítima a inclusão dos valores do ICMS e do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Inclusive com base nas Súmulas nºs 68 (A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS) e 94 (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL) do Colendo Superior Tribunal de Justiça.A discussão que há muito se tem travado nos órgãos do Poder Judiciário, e de forma unânime sustentada pelos contribuintes, reside no fato de que, ainda que incluídos no preço da mercadoria ou serviço, os valores do ICMS e do ISS não constituem, efetivamente, qualquer tipo de receita em favor do contribuinte, quanto menos faturamento, na exata medida em que deverão ser vertidos aos cofres públicos. Na qualidade de responsável tributária, a empresa não possui disponibilidade jurídica ou econômica sobre os valores percebidos a título de ICMS e de ISS. Assim, não há “receita” do contribuinte, mas mero ônus fiscal.
Anoto que a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo dessas contribuições é objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF (referente ao inciso I, do § 2º, do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998) e do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral.
O Excelso STF deliberou pelo julgamento conjunto desses processos, e, em 15.03.2017, houve decisão proferida pelo Pleno daquela Corte, fixando a tese seguinte:
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Em que pese a
decisão supracitada ainda não tenha transitado em julgado, anoto
que em 08.10.2014, o
Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso
Extraordinário n.º
240.785/MG que versa sobre a incidência da COFINS sobre os valores de
ICMS, afastando-se
expressamente a necessidade de aguardar o julgamento conjunto da ADC nº 18 e do
RE n.º 574.706. Segue a ementa daquele Acórdão:
“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.
Não bastasse a ordem
natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada
de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de
outro. COFINS – BASE
DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.
O que relativo a
título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a
Prestação de
Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque
estranho ao conceito de faturamento.”
(STF, RE 240785, Plenário, Rel.: Min. Marco Aurélio, Data de Julg.: 08.10.2014)
Assim, reconhecido pelo Plenário do Excelso STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, resta demonstrada a plausibilidade do direito invocado. Verifico, ainda, o perigo na demora do provimento jurisdicional definitivo, haja vista que eventual repetição somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda (artigo 170-Ado CTN e artigo 100 da CF/1988).
Por sua vez, em que pese a existência do entendimento pacífico acerca da matéria trazida aos autos pelo impetrante, não se pode olvidar a regra inserta no art. 170 do Código Tributário Nacional, que veda a compensação de qualquer tributo, que esteja sendo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
Destaco, por derradeiro, que a presente decisão apenas suspende a exigibilidade do crédito tributário ora questionado e não os atos tendentes a sua constituição.
Diante do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA pleiteada para assegurar à parte autora a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, até oportuna prolação de sentença.
Ressalvo à autoridade fazendária todos os procedimentos cabíveis para constituição de seus créditos.
Cite-se.
Após, manifeste-se a
autora, no prazo de 15 dias.
Observo que a questão debatida nesta ação versa sobre direitos indisponíveis, o que impede a autocomposição, nos termos do artigo 334, §4°, II, do Código de Processo Civil.
Sem prejuízo,
intimem-se as partes para que especifiquem, no prazo de 15
(quinze) dias, as
provas que pretendem produzir sob pena de preclusão, justificando-as, com a
indicação de que fato almeja demonstrar com cada modalidade escolhida, sob pena
de
indeferimento.
Havendo necessidade de prova testemunhal, nos requerimentos as partes
deverão desde logo
arrolar testemunhas - sob pena de preclusão - indicando a pertinência de cada
uma delas - sob pena de indeferimento. Caso seja requerido o depoimento
pessoal, caberá ao advogado da parte informar-lhe acerca da data designada para
audiência, bem como de todos os atos do processo. Sendo requerida a produção de
prova pericial, a parte deverá indicar a especialidade do conhecimento técnico
.
Advirto, desde já,
que este Juízo não adotará qualquer providência com fins de
obtenção de provas
essenciais à resolução do pedido, salvo se a parte Autora comprovar
documentalmente a impossibilidade de assim proceder.
Cumpridas todas as determinações, tornem-se os autos conclusos
para análise.
Intimem-se.
Cumpra-se. Expeça-se o necessário.
São Paulo,
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