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11/9/2017

Economia de Tributos: Soares de Mello e Gutierrez consegue Liminar para Empresa Excluir o ISS da Base de Cálculo do Pis e da Cofins.

Fonte: Eduardo Gutierrez


                                                                       Poder Judiciário

                                       JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU

 

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5012930-80.2017.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo

Advogados do(a) IMPETRANTE: EDUARDO GUTIERREZ - SP137057, LIGIA VALIM SOARES DE MELLO - SP346011, LUIS, FERNANDO XAVIER SOARES DE MELLO - SP84253, GABRIELA GONCALVES DOS SANTOS – SP 367427

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SAO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

D E C I S Ã O:

Trata-se de mandado de segurança coletivo preventivo impetrado em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO seja deferida liminar inaudita altera parte, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, até o trânsito em julgado do presente mandamus, suspendendo-se a exigibilidade da cobrança em tela, na forma do que dispõe o artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional cumulado com o art. 7º, Inciso III da Lei nº 12.016/2009.

Alega, em síntese, que o valor do ISS é receita do Município e não pode ser incluído dentro do conceito de receita bruta, o qual abrange também o conceito de faturamento do Impetrante, sendo, portanto, parcela não compreendida pela base de cálculo estipulada no artigo 195 da Constituição Federal, motivo pelo qual de rigor a sua exclusão.

Outrossim, sustenta que o fumus boni iuris está demonstrado ante a decisão

proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, julgado sob o rito da Repercussão Geral, o qual firmou seu posicionamento pela

inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à

COFINS, definindo o conceito de “faturamento”, o qual pode ser plenamente aplicada ao presente caso.

É o breve relatório.

Decido.

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Estão presentes os elementos que autorizam a concessão da liminar

pleiteada.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia

manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme acórdão assim ementado:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional

inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência

de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS . O

que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a

Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque

estranho ao conceito de faturamento." (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO

AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG

15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)

Ademais, no julgamento do RE 574.706, tal entendimento foi consolidado,

nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen

Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu

provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não

compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os

Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Com efeito, o mesmo raciocínio exposto em relação ao ICMS há que ser

aplicado, evidentemente, ao ISS.

Assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve

prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se o mesmo entendimento ao ISS.

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Reconheço, ainda, o requisito da urgência, tendo em vista que a imposição

de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes. Ademais, se tiver meios para pagá-los ficará privado de parte de seu capital de giro ou outros recursos operacionais necessários à manutenção de sua fonte produtora, sujeitando-se à tormentosa via do solve et repete.

Ante ao exposto, DEFIRO A LIMINAR REQUERIDA, para permitir à

impetrante que exclua o ISS da base de cálculo das contribuições vincendas ao PIS e à COFINS, afastando-se qualquer ato tendente a exigir tais valores.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar as informações, no prazo de

10 dias, bem como dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, para que, querendo, ingresse no feito, e, se tiver interesse, se manifeste no prazo de dez dias.

Após, dê-se vistas ao Ministério Público Federal, para o necessário parecer e, por fim, tornem os autos conclusos para sentença.

Int.

SãO PAULO, 31 de agosto de 2017.

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