Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5012930-80.2017.4.03.6100
/ 4ª Vara Cível Federal de São Paulo
Advogados do(a) IMPETRANTE: EDUARDO
GUTIERREZ - SP137057, LIGIA VALIM SOARES DE MELLO - SP346011, LUIS, FERNANDO
XAVIER SOARES DE MELLO - SP84253, GABRIELA GONCALVES DOS SANTOS – SP
367427
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SAO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
D E C I S Ã O:
Trata-se de mandado de segurança coletivo preventivo impetrado em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO seja deferida liminar inaudita altera parte, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, até o trânsito em julgado do presente mandamus, suspendendo-se a exigibilidade da cobrança em tela, na forma do que dispõe o artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional cumulado com o art. 7º, Inciso III da Lei nº 12.016/2009.
Alega, em síntese, que o valor do ISS é
receita do Município e não pode ser incluído dentro do conceito de receita
bruta, o qual abrange também o conceito de faturamento do Impetrante, sendo,
portanto, parcela não compreendida pela base de cálculo estipulada no artigo
195 da Constituição Federal, motivo pelo qual de rigor a sua exclusão.
Outrossim, sustenta que o fumus boni iuris
está demonstrado ante a decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, julgado sob o rito da
Repercussão Geral, o qual firmou seu posicionamento pela
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base de cálculo das contribuições ao PIS e à
COFINS, definindo o conceito de
“faturamento”, o qual pode ser plenamente aplicada ao presente caso.
É o breve relatório.
Decido.
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Estão presentes os elementos que autorizam a
concessão da liminar
pleiteada.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 240.785, já havia
manifestado entendimento no sentido da
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS,
conforme acórdão assim ementado:
"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA -
CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE.
Não bastasse a ordem natural das coisas, o
arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo
tributo como base de incidência
de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA -
FATURAMENTO - ICMS . O
que relativo a título de Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e a
Prestação de Serviços não compõe a base de
incidência da Cofins, porque
estranho ao conceito de faturamento."
(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
08/10/2014, DJe-246 DIVULG
15-12-2014
PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)
Ademais, no julgamento do RE 574.706, tal
entendimento foi consolidado,
nos seguintes termos:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto
da Relatora, Ministra Cármen
Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da
repercussão geral, deu
provimento ao recurso extraordinário e fixou
a seguinte tese: "O ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da Cofins". Vencidos os
Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias
Toffoli e Gilmar Mendes.
Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli
aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.
Com efeito, o mesmo raciocínio exposto em
relação ao ICMS há que ser
aplicado, evidentemente, ao ISS.
Assim, independentemente do quanto disposto
pela Lei nº 12.973/2014, deve
prevalecer o entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se o mesmo
entendimento ao ISS.
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Reconheço, ainda, o requisito da urgência,
tendo em vista que a imposição
de pagamentos indevidos implica em evidente
restrição do patrimônio dos contribuintes. Ademais, se tiver meios para
pagá-los ficará privado de parte de seu capital de giro ou outros recursos
operacionais necessários à manutenção de sua fonte produtora, sujeitando-se à
tormentosa via do solve et repete.
Ante ao exposto, DEFIRO A LIMINAR
REQUERIDA, para permitir à
impetrante que exclua o ISS da base de
cálculo das contribuições vincendas ao PIS e à COFINS, afastando-se qualquer
ato tendente a exigir tais valores.
Notifique-se a autoridade coatora para
prestar as informações, no prazo de
10 dias, bem como dê-se ciência do feito ao
órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do
artigo 7º, II, da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, para que, querendo,
ingresse no feito, e, se tiver interesse, se manifeste no prazo de dez dias.
Após, dê-se vistas ao Ministério Público
Federal, para o necessário parecer e, por fim, tornem os autos conclusos para
sentença.
Int.
SãO PAULO, 31 de agosto de 2017.
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