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5/3/2018

Redução de Tributos: Sentença Judicial da Soares de Mello e Gutierrez para Empresa excluir o ICMS da Base de Cálculo do PIS E COFINS, bem como compensar os valores pagos indevidamente.

Fonte: Eduardo Gutierrez


MANDADO DE SEGURANÇA:

Advogados do(a) IMPETRANTE: LIGIA VALIM SOARES DE MELLO - SP346011, EDUARDO
GUTIERREZ - SP137057, LUIS FERNANDO XAVIER SOARES DE MELLO - SP84253, PAULA
GUIMARAES DE MORAES SCHMIDT - SP370637

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIAO FEDERAL
- FAZENDA NACIONAL

S E N T E N Ç A:

Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPINAS para que seja determinado à autoridade que se abstenha de exigir o recolhimento do PIS e da
COFINS vincendos com a inclusão do ICMS nas bases de cálculo das referidas contribuições. Ao final requer
a confirmação da liminar e que seja reconhecido seu direito em restituir “em qualquer uma de suas formas”
os respectivos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.
Cita o julgado RE n. 240.785-2/MG e a tramitação do RE 574.706/PR.
Procuração e documentos juntados com a inicial (ID 3120621).
Deferida a liminar para suspender a exigibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS para os recolhimentos futuros da impetrante (ID 3128534).
Informações prestadas pela autoridade impetrada (ID 3471193).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público a justificar a sua atuação no
feito (ID 3595662).

É o relatório.

Decido:
Assim, presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem assim
as condições da ação, passo ao exame do mérito.

O cerne da questão debatida aos autos cinge-se à questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS.
Nesse sentido, houve discussão no Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento acerca da
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS e PIS. Referido julgamento
resultou em acórdão assim ementado:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem
natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo
como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que
relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base
de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.” (Pleno, RE 240785, Relator Min.
MARCO AURÉLIO, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT
VOL-02762-01 PP-00001)

Foi vencedor o posicionamento do Ministro Relator, no qual leio o seguinte:
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão
do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a
expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o
modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor
que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao
ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário
é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins –
Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma
constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria.
Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que
faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar
os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e,
mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo
de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. (destaques nossos)
Na mesma esteira, reformulando entendimento anteriormente cristalizado nas Súmulas nº 68 e 94, o Superior
Tribunal de Justiça vem afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e
COFINS, consoante se colhe do aresto ora colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS . COFINS .
BASE DE CÁLCULO . EXCLUSÃO DO ICMS . POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO. I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não
impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte. II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem
seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. III -
Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago
não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a
base de cálculo do PIS e da COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no
sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL,
Posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal
Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da
COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação
de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a
realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762). V -
Agravo regimental provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no ARESP 593.627, Rel. p/ acórdão Min. REGINA
HELENA COSTA, DJe 07/04/2015 – destaques nossos)

Nestes termos, frise-se que a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições mencionadas representa
desvirtuamento do conceito de faturamento (ou receita) a que alude o art. 195, inciso I, da Constituição
Federal/88, já que o ICMS é na verdade receita de competência dos Estados e Distrito Federal.
Não ignoro que os precedentes acima foram proferidos com base na legislação anterior à alteração da Lei nº
12.973/2014. Com efeito, a mudança legal é relevante, consoante se lê do artigo 12, Decreto-Lei nº
1.598/1977:

§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador
ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor
presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das
operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.
Ocorre que, do que concluo do resultado do julgamento do RE nº 574.706 pelo STF, foi ratificada a
conclusão anterior, inclusive, fazendo-se constar descabimento de inclusão de tributos no conceito de receita.

Assim expressa o respectivo acórdão:

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se
o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total
de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços:
análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art.
155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada
operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se
compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições
sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a
transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Assinado eletronicamente por: JAMILLE MORAIS SILVA FERRARETTO - 29/01/2018 13:51:50 Num. 4333335 - Pág. 3
http://pje1g.trf3.jus.br:80/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18012913515021900000004107421
Número do documento: 18012913515021900000004107421

Ou seja, fácil de ver que o STF afastou, igualmente, o ICMS da base de cálculo, levando-se em conta
conceito de receita, pois, como visto, entender-se pela inclusão deste imposto na base de cálculo das
contribuições ao PIS e COFINS implicaria tributar uma dívida, um gasto, e não uma mais-valia (hipótese de
expressão econômica que poderia fazer incidir uma norma tributária).

Portanto, presente o direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS,passo
ao exame do pedido de restituição.

Inicialmente, anoto que o Supremo Tribunal Federal (STF) provocou mudança na jurisprudência – até então
– sedimentada no Superior Tribunal de Justiça. O STF entendeu que as ações propostas a partir da publicação
da Lei Complementar nº 118/2005 sofrem prazo extintivo de cinco anos para respectiva cobrança:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. ADEQUAÇÃO À
ORIENTAÇÃO FIRMADA EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C,
DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO
NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005.
POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO
ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da
LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a
partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos
pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da
data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no
sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min.
Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo
prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do
pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge
inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal
jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC).
Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n.
118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco
anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP pela orientação firmada no
recurso repetitivo REsp 1.269.570/MG.

5. Verificar se o acórdão embargado enseja contrariedade a normas e princípios positivados na Constituição é
matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, alheia ao plano de competência do Superior
Tribunal de Justiça, mesmo que para fins de prequestionamento, conforme entendimento da Corte Especial
(EDcl nos EDcl nos EREsp 579.833/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007, p. 182).
Assinado eletronicamente por: JAMILLE MORAIS SILVA FERRARETTO - 29/01/2018 13:51:50 Num. 4333335 - Pág. 4
http://pje1g.trf3.jus.br:80/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18012913515021900000004107421
Número do documento: 18012913515021900000004107421

6. Embargos declaratórios da impetrante rejeitados e embargos da Procuradoria da Fazenda Nacional
acolhidos, em juízo de retratação (art. 543-B, § 3º, do CPC), para se ampliar o parcial provimento dado ao
recurso especial da União, ou seja, também para se reconhecer a prescrição do direito da impetrante de
pleitear a restituição e/ou compensação dos tributos em questão recolhidos antes dos cinco anos que
antecedem a impetração do mandado de segurança. (STJ - SEGUNDA TURMA, EDcl no REsp 1215148 /
MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe: 13/06/2012) – destaques nossos
Desta forma, a impetrante poderá restituir os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos
que antecederam o ajuizamento da ação mediante compensação pela via administrativa.
Pois bem. Ressalto que, em Direito Tributário, a compensação não se opera automaticamente. Somente se
verifica mediante autorização de lei ou da autoridade fiscal competente, nos termos do art. 170 do Código
Tributário Nacional.

Nesse sentido, a Lei nº 8.383/91 permitiu a compensação independentemente do requerimento realizado pelo
sujeito passivo à autoridade fazendária, cujo artigo 66 prevê:

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive
previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão
condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância
correspondente a períodos subsequentes.

Anoto que, consoante os termos do posicionamento adotado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 126.751/SC, Relator Ministro José
Delgado, publicado no DJ de 28.08.2000, é devida a incidência de juros de mora à Taxa SELIC, nos termos
do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, na hipótese de compensação de tributo sujeito a lançamento por
homologação. Não pode, no entanto, ser cumulado com juros moratórios ou qualquer outro índice, por já
contê-los.

Por fim, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu após a edição da LC nº 104/2001, a qual incluiu o
artigo 170-A no CTN, a compensação deve ser realizada após o trânsito em julgado da sentença,
conforme julgamento proferido nos termos para recursos repetitivos. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação
de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a
ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001.
Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08. (STJ, Primeira Seção, REsp 1167039 / DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE
02/09/2010 – destaques nossos)
Os valores indevidamente recolhidos poderão ser compensados com outros tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e
débitos utilizados, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº
10.637/02.

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, reconhecendo indevida a inclusão de parcela relativa ao
ICMS na base das contribuições ao PIS e COFINS. Doravante, a parcela relativa ao ICMS deverá ser
desconsiderada para fins de incidência da aludida contribuição. Autorizo a compensação dos valores
indevidamente recolhidos pela impetrante e filiais, com outros tributos ou contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal, com atualização pela Taxa Selic, após o trânsito em julgado desta sentença,
observada a prescrição, tudo na forma da fundamentação. Analiso o mérito (art. 487, I, CPC).
Honorários advocatícios não são devidos (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
As custas deverão ser reembolsadas pela pessoa jurídica de direito público à qual vinculada a autoridade
impetrada (art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009).
Sentença submetida ao reexame necessário, na forma do que dispõe o artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

P.R.I.

.............., 29 de janeiro de 2018.